【中国劳动争议网劳动法研究中心 邱厚贤顾问 微信：qiuhouxian】

一、2015年广东省劳动争议仲裁基本情况

各级劳动仲裁机构共受理劳动争议案件27多万件，涉及劳动者60万人，涉案金额近60亿元。其中，立案受理案件近11万件，10人以上集体争议案件近8000件。主要特点：

（一）立案受理的案件数量和涉及劳动者人数逐年上升。2015年，立案受理的案件数量同比上升14%，涉及劳动者人数同比上升19%，且呈逐年上升趋势。说明劳动关系和劳动争议仍处于总体可控但数量较大的态势，劳动争议仍是我省主要的社会矛盾之一。但从另一角度理解，劳动者和用人单位发生纠纷后选择劳动仲裁这一法律程序的意识已经得到全社会的认同，而非采取非理性或者极端方式。

（二）集体劳动人事争议案件数量及涉及劳动者人数逐年上升。2015年，仲裁机构立案受理十人以上集体争议案件数量同比上升37%，涉及劳动者人数同比上升24%，呈逐年上升之势。其中九成以上是当前经济新常态下由于企业经营不善、停产倒闭或搬迁、转型升级等原因引起员工集体提出仲裁申请。案件往往涉及职工基本生活困难、企业资产亟需变现等紧急情况，易引发群体性事件。此外，近几年来集体争议案件调解难度大，双方让步少，成功率仅二成。

（三）涉及劳务派遣争议案件大幅下降。2015年，仲裁机构立案受理涉及劳务派遣的案件450多件，比2014年减少500多件，降幅达53%。劳务派遣新规实施以来，劳务派遣公司和用工单位抓紧调整用工、理顺劳动关系，因之引发的争议逐步减少。

（四）确认劳动关系争议案件数量出现回落。2015年，仲裁机构立案受理确认劳动关系争议案件4600多件，同比下降15%。由于这类争议往往涉及时间久远，涉案利益错综复杂，双方当事人往往并无异议只要求仲裁机构出具法律文书确认其劳动关系，虚实难辨，仲裁机构处理难度大、办案风险高。因此，一些仲裁机构采取措施，对双方当事人无异议、仲裁请求中不涉及其他劳动权利义务请求的确认劳动关系案件不予受理，从而导致这类案件数量的下降。

（五）案件类型分布相对集中。一是集中在劳动报酬、解除终止劳动合同两大类。分别占案件总量的46%和30%。劳动者诉求涉及金额中，劳动报酬占34%，经济补偿、赔偿金和违约金占41%。

二是集中发生在私营企业。2015年，私营企业发生劳动争议案件占案件总量的69%。其中，私营企业发生的10人以上集体争议案件占集体争议案件总量的78%。私营企业用工管理不规范、受经济下行压力经营困难等是引发争议的主要原因。

三是集中发生在珠三角地区。珠三角的广州、深圳、佛山、珠海、江门、东莞、中山等七市案件占全省案件总量的90%。其中，东莞、深圳与广州三市的案件量居全省前三位，三市案件总量占全省案件总量的三分之二。

（六）劳动者完全胜诉案件占仲裁结案数的比例同比持平。用人单位胜诉占11%，劳动者胜诉占23%，双方部分胜诉占49%。

二、2015年典型案例

（一）“长期两不找”解除劳动关系案

案情：李某为被申请人广东某国企的员工，为1986年9月30日前参加工作的原固定工。1997年6月起，申请人离开被申请人并作为股东自行组建公司开并展物流业务。但企业未为李某办理相关解除劳动关系手续及离职手续。自1997年6月起至2015年11月，企业仍一直为其缴纳社会保险费及住房公积金，但社会保险费和公积金（单位及个人部分）均由个人自行承担。2015年12月20日，企业以李某没有交回2004年7月至2015年11月的社会保险费和住房公积金为由，通知自2015年12月起停止代缴各项社会保险费和住房公积金。李某认为企业停缴社会保险费及住房公积金属违法解除劳动关系，要求确认自入职时起至2015年11月期间的劳动关系，并要求企业支付违法解除劳动关系的赔偿金。

裁决结果：一、确认李某自入职时至1997年5月与企业存在劳动关系；二、驳回其他仲裁请求。

理由：虽李某自1997年6月起离开企业自行组建公司，但当时双方并无办理解除劳动关系手续及离职手续，故不应认定双方劳动关系在当时已解除；另外，虽企业为李某缴纳社会保险费，但单位部分及个人部分费用全部均由李某承担，应属企业为李某代缴社会保险费的情形。结合李某自1997年6月起未为企业提供正常劳动，且企业未向李某发放工资，参照《劳动部关于印发<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见>的通知》（劳部发[1995]309号）第28条第二款的规定，上述期间属暂时停止履行劳动关系期间，双方的劳动关系在上述期间处于中止履行状态。双方自1997年6月起劳动关系中止履行，不确认李某在1997年6月至2015年11月期间与企业存在劳动关系。另外劳动关系中止履行期间不能计算为李某等3人在企业的工作年限。另外，虽然企业在2015年12月提出停止缴纳社会保险费，但并未提出解除与李某的劳动关系，因此，不支持李某要求企业支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求。

此案揭示出，当劳动者因为各种原因离开企业，而企业未及时处分劳动关系、办理解除或者终止劳动合同的手续，则双方仍处于劳动关系存续状态，企业仍需承担劳动关系的各种义务和责任。

（二）口头变更劳动合同（岗位）争议

案情：张某于2011年11月1日到某汽车总站工作，双方签订劳动合同约定工作岗位为办公室文员，2015年1月28日起被安排到专线车队任乘务部长一职，同年6月26日岗位为保卫稽查股监控员，双方未采用书面形式变更劳动合同。2015年9月1日，汽车总站安排包括张某在内的多名管理人员当乘务员跟车。张某以口头方式向汽车总站提出其因身体原因不愿意去跟车，汽车总站未予准许，仍按原定方案安排张某跟车。张某在9月23日、24日及10月1日未按安排跟车。10月1日，汽车总站决定张某停岗，张某自当日起未到汽车总站处上班。10月22日，汽车总站根据《乘务员工作条例》作出《员工违纪、违规处理意见书》（下称《处理意见书》）。张某对《处理意见书》有异议，要求汽车总站撤销《处理意见书》及恢复原工作岗位。10月30日下午，汽车总站电话通知张某11月1日上班，但张某未上班。11月4日，张某向仲裁委提起仲裁申请，要求汽车总站继续履行劳动合同及恢复张某乘务部长岗位。11月8日，汽车总站在《汕头日报》上登载《通知》，内容为：“我站于2015年10月30日通知你11月1日到站上岗，你已旷工7天，请你在2015年11月15日内到站办理有关手续，逾期按有关规定处理。”11月24日，汽车总站解除与张某的劳动合同，《解除劳动合同决定通知书》上载明，张某不服从安排，于2015年9月23日和24日以及10月1日共6个单程未跟车造成班车脱班，且自2015年11月1日至今未按站通知到站报到上班，已连续无故旷工超过15天，以上行为均已严重违反规章制度。当日，汽车总站向其工会委员会发函告知解除劳动合同的理由。张某对《乘务员工作条例》无异议。

裁决结果：驳回张某请求。

理由：1、张某与汽车总站在劳动合同中约定岗位为办公室文员，2014年6月26日，汽车总站将张某调岗至保卫稽查股任监控员，是汽车总站对张某原工作岗位的变更，因双方已实际履行超过一个月，根据2013年1月18日最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”因此该劳动合同的变更有效，并不因双方未采用书面变更而归于无效。

2、汽车总站作为一家客运企业，每年“春运”、“暑运”是客运企业的生存旺季。汽车总站根据生产经营的需要，派遣全站行政管理人员跟车担任临时乘务员，张某所在的稽查股也安排包括张某在内的员工轮流跟车担任临时乘务员，跟车期间额外增加一份乘务员工资，一视同仁，不带有任何侮辱、惩罚性质，汽车总站的临时工作安排，不违反法律法规的规定，是一种行使用工自主权的合法行为，张某作为员工，在没有证据证明其身体条件或有特殊困难等不适合跟车的情况下，拒不执行汽车总站的工作安排，并导致班车脱班的后果。劳动者不服用人单位的有关处理，依法有权提起劳动争议仲裁，但提起劳动争议仲裁后，法律、法规并没有规定劳动者可以无视企业的规章制度和起码的上、下班纪律，拒绝上班。汽车总站以张某连续旷工超过15天，严重违反站的规章制度为由，对张某做出解除劳动合同的处理，合法有据。双方劳动合同已解除，继续履行合同的条件已丧失。

（三）深圳男同性恋被解除劳动合同就业歧视争议

案情：2014男10月29日，深圳两名“男同志”在街头因100元打车费用发生口角而被围观，并被人上传至网络，“小红帽”、“一百块钱也不给”闻名全国。2014年11月8日，主角之一的“黑衣男”被所在公司以不遵守佩戴工牌和工服的纪律、被投诉服务态度不佳而被解除。而原告主张因其是同性恋被歧视而解除，并提供与人事经理的电话录音，起诉要求判决公司赔礼道歉并支付精神损害赔偿金5万元。录音中，人事经理表示辞退黑衣男是在看过该视频之后，并认为公司同事和客户不能接受并影响单位形象。

裁决结果：经深圳市南山区人民法院一审和深圳市中级人民法院2015年9月7日二审判决，均驳回黑衣男全部诉讼请求，理由是黑衣男在离职申请表中填写的离职原因是“个人处事”，而且不能证明是因为其同性恋身份而解除劳动合同。

理由：随着权利意识的觉醒，近年来就业歧视正义屡见报道，从乙肝歧视到身高歧视，从性别歧视到性取向歧视，从残疾歧视到户籍歧视，层出不穷。目前，除宪法外，禁止就业歧视的法律是2007年颁布实施的《就业促进法》，明确规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。该法在第三章“公平就业”列举了禁止就业歧视的事项是男女平等、禁止限制女职工婚育、民族平等、不得歧视残疾人、不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用、不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。除此之外例如性取向等、歧视男性等暂未纳入禁止就业歧视的范围。此外，本案中劳动者主张违法解除劳动合同而败诉的关键因素是，其在离职申请表上写明离职原因是“个人处事”，该证据足以证明解除劳动合同的责任在劳动者。

（四）参加社会保险义务能否约定免除？

案情：2015年3月8日，某照明电器有限公司与李某签订了为期3年的劳动合同，同时要求李某书面约定：“因本人原因，在合同期内不愿意公司为我参加社会保险，愿意接受公司每月发现金600元作为社会保险费补偿”。另外，照明电器有限公司为李某购买了商业意外保险，但没有为李某参加社会保险。2015年7月6日，李某在工作期间受伤被送院治疗，后被市人力资源和社会保障局认定为工伤，被市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。李某向公司追讨工伤待遇未果，向仲裁委员会提出申诉。李某要求某照明电器有限公司支付相关工伤待遇，包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资合计189619元。

裁决结果：仲裁委员支持了陈某的仲裁请求。

理由：本案有两个争议焦点：一、用人单位与劳动者自行约定免除参加社保义务是否违法？二、用人单位为劳动者购买商业保险能否取代参加社会保险的义务？

首先，根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可知，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。本案中，李某与照明电器有限公司对于李某不愿意公司为参加社会保险，但愿意接受公司以现金形式发放社会保险金的约定违反了法律强制性规定，应属无效约定。因此，用人单位与劳动者不能自行约定免除参加社会保险的义务。用人单位企图通过让劳动者承诺不愿意办理社会保险等方式来规避法律，这种以约定或者承诺来排除用人单位法定强制性义务的行为无效。

其次，商业保险与社会保险性质不同，为劳动者购买商业保险并非法定义务，用人单位可以根据经济条件自行决定，但不能以购买商业保险作为取代参加社会保险的理由。只要用人单位在用工期间未依法为劳动者参加社会保险，劳动者在工作过程中发生工伤，用人单位依法必须承担劳动者的工伤保险待遇责任。

（五）补缴社会保险案

案情：张某于2002年12月入职深圳某公司，该公司于2005年4月才开始为其缴纳社会保险费，2015年12月张某向深圳市社会保险基金管理局申请补缴养老保险费，但被超过2年追缴时限唯有不予受理。张某遂提起行政诉讼，将深圳市社会保险基金管理局诉至法院。

处理结果：法院认为，根据《深圳经济特区社会养老保险条例》的规定，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时限的，可以申请补缴养老保险费，参保人补缴养老保险费的，不改变本人首次缴费时间和参加工作时间。深圳市社会保险基金管理局以张某投诉已超过两年的查处期限为由，不予受理张某的不叫申请属适用法律错误，依法予以撤销，要求深圳市社会保险基金管理局从新做出具体行政行为（即应当受理张某补缴申请）。

理由：应该说，深圳法院的行政判决并不符合国家的有关规定。国务院《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，2002年12月至2005年3月期间，张某所在公司未为其依法缴纳社会保险费，该违法行为已于2005年4月终了，张某则应当自2005年4月起的2年内向劳动行政部门举报或者投诉，要求补缴2002年12月至2005年3月期间的社会保险费，超过时限，则行政部门不再处理。不过，该行政判决和东莞裕元鞋厂群体性事件告诉用人单位，在社会保险方面不能有侥幸心理，有些历史的欠账始终都是要还的。

三、经济新常态下构建和谐劳动关系、防范劳动用工风险

2015年3月21日，中共中央、国务院印发《关于构建和谐劳动关系的意见》，明确指出，劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一；劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐。我国处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，再加上经济发展进入新常态，意味着经济发展面临新矛盾新问题，如经济下行压力加大、经济结构调整加快、加快供给侧改革等，这些都使和谐劳动关系建设面临新形势新挑战。例如，随着经济结构调整的深入，一些粗放型、低效益、高耗能的企业需要关停并转，一些工作岗位将被调整，部分劳动者面临转岗再就业问题；随着经济结构转型升级，劳动就业转移、分化，会加大不同群体收入分配差距，在一定程度上增强一些人的不公平感；随着创新驱动发展战略的实施，新行业快速发展，新业态快速出现，劳动关系更加复杂多样等等。在经济新常态下构建和谐劳动关系，必须适应新情况、把握新规律，积极面对劳动关系出现的新变化，客观分析劳动关系呈现的特点，准确把握构建和谐劳动关系的着力点，更好地预防劳动争议：

（一）正确认识我国劳动关系的社会主义性质。改革开放以来劳动关系经历了“固定工制度”到劳动合同制的深刻变化，虽然劳动合同制度体现的是社会主义市场经济条件下劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致基础上的契约精神，但我国的政治制度、社会制度和经济制度决定了劳动关系的政治属性和政党执政理念，反应在法律层面就是劳动法、劳动合同法、社会保险法、就业促进法等劳动法律法规对劳动者的倾向性保护。为什么有些企业主或者专家教授学者不理解劳动合同法，忽视或者故意回避劳动关系的政治属性是其根源。在经济新常态下理解和把握国家、省的一系列关于经济产业和劳动关系调整的决策部署，这是基础和前提。

（二）准确把握我国劳动关系的多样性特点。我省企业类型和数量众多，不同所有制企业、不同规模企业以及不同用工方式并存，直接决定了劳动关系的多样性。一是不同所有制形式和组织形式的企业之间劳动关系具有多样性，尤其是以互联网为依托的电子商务等新型业态、新型经营模式快速发展，对劳动关系治理提出了新的挑战。二是不同规模企业之间劳动关系具有多样性，特别是小微企业的生产经营特点和劳动用工管理水平与大中型企业存在差异，劳动关系矛盾比较突出，需要采取差别化的劳动关系协调方式。三是不同用工方式的劳动关系具有多样性，既有直接用工又有劳务派遣用工，既有全日制用工又有非全日制用工，既有长期用工又有临时用工，不同用工方式的劳动者在企业的实际地位及其利益诉求存在较大差别。

（三）准确把握我国劳动关系的复杂性特点。从计划经济体制发展到社会主义市场经济体制，对劳动关系产生了深刻的影响。一是影响劳动关系的因素复杂多变。在市场化、工业化、城镇化、信息化、全球化等因素相互作用与叠加影响下，劳动关系始终处于快速动态变化过程中，新情况、新问题不断涌现。二是劳动者的诉求日益多元。劳动者的维权意识逐步增强，不仅更加关注法定权益的实现，而且要求增加工资和改善劳动条件、共享发展成果的愿望更加强烈，权利诉求和利益诉求同时出现。三是劳动关系矛盾日趋复杂。个别权利争议大量存在与集体利益争议逐渐增多同时并存，劳动关系问题与其他经济社会问题相互关联、互相影响，增加了劳动关系矛盾的处理难度。

近期活动：新常态下用工风险防范及典型劳动关系案例解剖研讨会---广州

举办时间： 2016年3月25日下午13：30-17：00

参会费用：公益免费

劳动法规咨询热线：020-28962681邱厚贤 微信：13631327612

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